《立法法》生效之后，此种做法被正式确立为法律询问答复制度。

(2)合宪性解释可以满足一般司法权不得拒绝审判的职责要求。如果参与各方对其内容都具有共同的确信，那么法律思想、正义以及类似的理念也能够为法官造法提供依据。

因为释宪者此时如果自行填补漏洞，从现行实证法律直接引导进来，或现行法律某条文可以软化、松动，而可有例外规定时，无疑已侵及立法者的权限，故此方法的填补仅限于不得逾越立法者原来之判断范围，也就是必须以当初立法者的判断及目的导向为判断标准。其实，德国的普通法院在审理个案发生所适用法规是否违反宪法的疑义过程中，已经暗含了其具有一定的违宪审查权，即对是否违宪可以作出非终局性的判断，只是这种判断区别于专门性宪法审查机关在制度上的终局性审查而已。[1]合宪性解释的最初形态一般被认为来自瑞士联邦法院于1908年作出的一个判决，其中指出：法律解释应使其不逾越宪法范围，始为解释之正途。潘德雷登法官在判词中指出：如果立法机关制定的某项法律在形式上违反宪法的普通条款，法院的司法权可以宣称该法律无效，但是其并不能代替行使立法机关的权力。[19]参见前引[3]，施莱希等书，第454页。

[63]参见前引[11]，William K. Kelley文。如果有，则应尽其可能，在法律解释或法律补充中，透过体系因素的考虑，排除体系违反的规定。如果上级检察机关的检察官被调用到下级检察机关，那么下级检察机关又很难监督被调用的检察官。

[10]参见吴桐、王瑞剑:《检察一体源流考》，《苏州大学学报（法学版）》2022年第2期，第43页。相关梳理可参见[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民出版社2005年版，第31页;邵晖:《检察一体的历史与现实》，《国家检察官学院学报》2013年第1期，第85页等。参见王建学:《地方各级人民法院宪法地位的规范分析》，《法学研究》2015年第4期，第69页。[13]龙宗智教授将这种制度设计称为是检察一体制与检察官独立性相互设置了制度边界。

就研究方法而言，本文主要是在宪法解释层面开展工作，并根据研究的需要使用文义解释、体系解释、合宪性解释等法解释方法。《全国人民代表大会组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的立法目的是保障和规范各级人大行使职权，坚持和完善人民代表大会制度，保证人民当家作主。

……把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴。检察官惩戒委员会提出审查意见后，根据《刑事诉讼规则》第19-22条的规定，原则上由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖。这种临时性的工作借调不涉及借调人员人事身份的改变，因此与任免关系并不矛盾。当然，一方面要求地方各级检察机关维护国家法律的统一性，另一方面却将其在法律上界定为地方国家机关，并将其检察官界定为地方性的，确实容易产生司法权的地方化问题。

[12]因此，我国法上的检察官的独立办案权是在本级检察长和上级检察院领导之下的相对独立而非检察官的完全独立，[13]而且这种相对独立是指检察官在办理案件的过程中，有权对案件事实的认识和对法律理解作出独立的判断，而不是指具体的检察官可以拒绝本院检察长以及上级检察院在人力资源调配方面的领导和工作安排。比如，如果某个检察官请病假或婚假，无需获得地方人大常委会同意。[33]龙宗智:《论检察一体与检察官统一调用制度之完善》，《中外法学》2022年第2期，第418页。关于美国独立检察官制度及其所面临的问题的相关研究可以参见Allison Marston Danner，Navigating Law and Politics:The Prosecutor of the International Criminal Court and the Independent Counsel，55 Stanford Law Review 1633，1642 （2003）;Julie R.OSullivan，The Independent Counsel Statute:Bad Law，Bad Policy，33 American Criminal Law Review 463，463 （1996）。

[6]事实上，除了1978年宪法曾规定上下级检察院是监督与被监督关系外，1954年宪法和1982年宪法都规定上下级检察院之间系领导与被领导的关系。首先，员额检察官遴选条件设定方面，各省可能会存在差异，但对于检察官的任职资格，《检察官法》第12-15条作出了统一规定且适用于全国所有地区，[27]而且该法第16条也明确规定省、自治区、直辖市设立检察官遴选委员会，负责初任检察官人选专业能力的审核。

[18]《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第54条规定，地方各级人大常委会设置主任会议，主任会议处理常务委员会的重要日常工作。这种外部规范结构主要由内容规定性规范和边界控制性规范两种类型组成。

[9]只要这些改革措施和法律规则能够得到坚持和有效落实，审判的公正性和公平性可以得到落实。但如同下文梳理并指出的那样，上述理论论证与现行法的规范要求并不一致，因此无法得到现行法规范的支持。体系化的宪法解释学分析表明，异地异级调用检察官制度的基本框架符合现行《宪法》的要求，但要确保该项制度具有充分的合宪性，其制度内容需进行补强和完善。[26]在该制度以及相关任免权限没有调整之前，司法权属于中央事权所有的检察官都是共和国检察官等主张，只能视为关于检察制度发展方向的理论而非现行有效的法律规定。《刑事诉讼规则》注意到了这一点，其第1条明确规定为保证人民检察院在刑事诉讼中严格依照法定程序办案，正确履行职权，实现惩罚犯罪与保障人权的统一，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国人民检察院组织法》和有关法律规定，结合人民检察院工作实际，制定本规则。笔者在此基础上提出，可将宪法规范分为内容设定性规范和边界控制性规范两种不同类型。

来源：《环球法律评论》2022年第6期。[36]参见汪廖:《异地异级调用检察官规范辨析及法理探讨》，《人民法治》2021年第24期，第12页。

虽然在我国现行法秩序之下，全国人大及其常委会通过或修改的法律应当具有合宪性优先推定效力，但由于存在立法者理性的有限性、宪法规范与普通法律规范变动的不同步性等客观原因，依然有必要对该位阶的法律规范进行具体的合宪性分析。[23]与地方各级人民法院、检察院不同的是，关于专门检察院和专门法院在央地关系中的机关属性也存有争议。

我们当然不能表面化认为垂直领导体制必然会导致检察院脱离党的领导，但如何在该体制中处理检察机关与党的领导（特别是党管人事，党对检察机关的监督等）的关系，确实是必须思考和解决的问题。[5]《彭真传》编写组编:《彭真传》（第4卷），中央文献出版社2012年版，第1319页。

[31]参见刘哲:《以代理检察官制度完善检察官统一调用机制》，《人民法治》2021年第24期，第10页。就生活常识而言，如果公诉人和辩护人的人数差距过大，那么双方对案件事实的把握能力和对法律规定的理解能力必然会存在差距。（三）我国检察权的行使机关是检察院而非检察官有研究认为，在日本等大陆法系国家，检察一体主要是指上级检察机关通过行使指挥监督权、事务移转处理权等权力确保检察权的行使标准统一以及检察官的职业伦理具有统一性，而不是指上级检察官对下级检察官的指令行为具有法定的强制效力，当下级检察官拒绝支援时，上级检察官不得强制其异地履职。但上级检察院调用下级检察官的人员规模这一问题属于制度内容的组成部分，而不属于异地异级调用检察官制度框架应当处理的问题，因此作为组织法的《人民检察院组织法》不规定此类问题并不违反《宪法》的要求。

在这种情况下，在落实和完善异地异级调用检察官制度时，确实可以考虑建立禁止调用同级其他检察院检察长或其他职务高于下级检察机关检察长的检察官异地异级办理案件之规则，否则调入地检察长对本检察院的领导权就可能会被调用检察官架空或者容易产生领导权争议，而这又会危害到地方人大及其常委会对检察长的任免权和对检察院工作的监督权，进而产生合宪性风险。这个问题亦是判断异地调用检察官制度内容合宪性的重要方面，需要通过规范分析进一步明确。

[27]有学者认为，尽管老少边穷地区的司法考试资格要求一度有所放宽，但是在特定司法辖区履行职务的持有司法考试资格C证的检察官，是国家基于特定需要采取变通做法而产生的，不等于各地可以自行确定不同地区检察官任职的法律资格，这种看法是成立的。[28]最后，调用制度并不涉及检察官职务的变动或者常任检察官岗位的增加，因此调出地的人大常委会不应撤销被调用的检察官的相应职务，亦不应取消其相应的职务待遇。

请注意，异地异级调用检察官制度并不是限定在刑事公诉领域使用，最高人民检察院2020年发布的《人民检察院民事诉讼监督规则》《人民检察院公益诉讼办案规则》《人民检察院行政诉讼监督规则》，都建立了上级人民检察院可以依法统一调用辖区的检察人员办理相关领域案件的规则。1954年宪法第81条第2款规定地方各级人民检察院和专门人民检察院在上级人民检察院的领导下，并且一律在最高人民检察院的统一领导下，进行工作。

（一）异地异级调用检察官需获得任命机关的同意从《宪法》的规范要求来看，上级检察机关异地异级调用检察官，是否应当获得任命该检察官的国家权力机关的同意，需要认真思考。二是被调用的检察官可以代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责。检察长可以将部分职权委托检察官行使，可以授权检察官签发法律文书，因此被调用的检察官只要获得了调入地检察院检察长的授权，就可以在该检察长的领导下开展相关工作，并行使授权范围之内的对应检察职权，并不需要获得调入地人大及其常委会的同意。在合宪性审查方面，这种过于简约的制度内容至少存在四方面需要明确的问题：首先，被调用的检察官是由调出地的人大常委会任命的，其被上级检察机关调用，是否需要调出地人大常委会同意?其次，被异地调用的检察官在代表办理案件的人民检察院出庭支持公诉时，其是否需要获得当地国家机关的任命?如果答案是肯定的，那么应当获得何种任命?再次，如果上述问题的答案都是肯定的，而《人民检察院组织法》和《刑事诉讼规则》都没有作出明确规定，那么当异地调用检察官制度因为自身缺失特定内容而违宪时，究竟是哪部法律规范违宪，抑或是两部法律规范同时违宪?最后，异地调用检察官制度与管辖、辩护等制度的关系是什么?如何确保该项制度的实施保持在必要的边界之内而不危及其他制度的正常运行?本部分着力从合宪性分析的角度讨论上述问题。

[24]《人民检察院刑事诉讼规则》第390条规定:提起公诉的案件，人民检察院应当派员以国家公诉人的身份出席第一审法庭，支持公诉。特别是在2017年至2018年《人民检察院组织法》修改过程中，相关修订草案说明、修改情况说明及审议结果都未对该项制度设立的原因及合宪性做出具体说明的情况下，[4]这种合宪性分析更具有必要性。

不过，从现行《宪法》的规定来看，异地异级调用检察官的基本制度框架有较为充足的规范依据和规范基础，可以通过合宪性检验。因此，有日本学者将这种体制称为是检察官一体化原则（検察官同一体の原則）。

因为一旦制度框架本身违反宪法，那么该制度本身就不应出现或存在于现行法秩序当中，至于其内容是否可以进一步优化或完善已无意义。《人民检察院组织法》第24条建立的是检察人员临时性调用制度，而非彻底改变检察人员任职地的调任制度，其制度功能在于通过检察系统内部人力资源临时性调配来完成宪法和法律赋予检察机关的职责，而不在于取消下级检察院作为一个独立机关法人的法律地位，因此，这种制度框架自身并不违背现行《宪法》第137第2款之规定。